INDÍCIOS OBTIDOS ILICITAMENTE EM UMA INVESTIGAÇÃO DEVEM VALER COMO PROVA?

Inaugurando a questão, cumpre-nos observar, que “indício” pode ser considerado uma circunstância, um fato conhecido que, por associação, tende a nos indicar outros fatos desconhecidos.

    De acordo com a nossa legislação processual penal, considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra, ou outras, circunstâncias (art. 239 do Código de Processo Penal).

    Por sua vez, a “prova” pode ser caracterizada como tudo aquilo que possa garantir, demonstrar ou atestar a existência, ou não, de algum fato ou de algo.

    Partiremos do princípio de que um indício pode vir a se tornar uma prova que se destina ao processo penal com o intuito de levar ao Magistrado a verdade sobre os fatos que se pretende apurar. Assim, o Julgador – conforme a analogia feita por alguns doutrinadores - assemelha-se a um historiador que atua em interesse da sociedade, pois tem a “missão” de reconstruir os acontecimentos, em busca da verdade.

    Via de regra, as investigações são de competência da Polícia Judiciária, e têm, como finalidade, apurar o cometimento de infrações penais e sua autoria, por meio de um conjunto de diligências. Nesse passo, as investigações têm caráter preparatório e informativo de uma eventual ação penal.

    Na legislação brasileira, existem regras e princípios que limitam essa atividade estatal em benefício dos direitos fundamentais dos indivíduos. A Constituição Federal, por exemplo, no artigo 5º, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, especificamente no inciso LVI, estabelece que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

    A partir dessa determinação constitucional, podemos concluir que existe um direito à prova legitimamente obtida ou produzida. Conseqüentemente, a obtenção da prova não pode atentar contra um direito individual e deve ser realizada de acordo, também, com preceitos éticos – garantindo a integridade física e moral dos indivíduos. Essa é a razão pela qual não é válida uma prova obtida mediante tortura ou pela captação clandestina de telefonemas, por exemplo.

    Na mesma linha de raciocínio, um indício obtido ilicitamente, não deve valer como prova. Porém, é importante esclarecer que, diante da análise dos casos concretos e da ponderação entre os valores e direitos dos indivíduos – por meio do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade – por vezes, ainda que obtidos de forma ilícita, alguns indícios poderão ser utilizados como prova no processo penal.

    Essa hipótese se vislumbra quando o indício, que poderá tornar-se uma prova no processo penal, é obtido na defesa do investigado ou acusado, isto é, em benefício do réu (pro reo). Cuida-se de estrita observância à plenitude do direito de defesa, também garantida constitucionalmente (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República), com o objetivo de se obstar uma condenação injusta.

    Nessa seara, utilizando-se o acusado de uma prova que se origina de um indício obtido ilicitamente e, em sendo ela hábil para demonstrar sua inocência, não deve prosperar sua inadmissibilidade, conquanto sua vedação importaria à violação de um bem maior.

    Embora o tema seja deveras controvertido e abrangente e, com respeito a todos os posicionamentos, defendemos que o Estado não pode valer-se do desrespeito aos direitos e garantias individuais dos cidadãos para produzir uma prova, pois, ao mesmo tempo em que tem o dever de proteger a sociedade, tem o dever de proteger o direito à liberdade dos indivíduos, como consagração do Estado Democrático de Direito.

Juliana F. Pantaleão, advogada (sócia da Pantaleão Sociedade de Advogados), especialista em Direito Processual Penal pela Escola Paulista da Magistratura e em Direito Penal Econômico Internacional pelo Instituto Econômico e Europeu da Universidade de Coimbra, com extensão universitária em Direitos Humanos pela Faculdade Getúlio Vargas/RJ, e mestranda pela Universidade Pontifícia Católica de São Paulo.