O DIREITO E A UNIÃO HOMOSSEXUAL

Inegável a influência que o meio social exerce sobre as regras jurídicas...O Direito, definido por muitos como sendo o conjunto de regras gerais e positivas que regulam a vida social, está diretamente relacionado aos padrões morais vigentes.

As relações homossexuais - mais exteriorizadas na atualidade em função do maior grau de liberdade individual e das disposições públicas que vedam de forma incisiva qualquer espécie de preconceito - são, inegavelmente, uma realidade no contexto brasileiro.

O Código Civil, introduzido pela Lei nº. 10.406/02, de 10.01.2002, não contemplou de forma explícita as relações homoafetivas, exigindo de seus intérpretes, verdadeiro “malabarismo” jurídico para a defesa de seus interesses.

A preocupação do legislador constituinte, também destinatário da norma, é baseada no senso de respeito à natureza humana. Dignidade é um valor absoluto, de importância lapidar para a consolidação do respeito à pessoa humana, sendo que a consideração que lhe é devida está acima de qualquer outro valor ou direito estabelecido pelo Estado. Sem dignidade, os demais valores da vida perdem força e até carecem de significado.

Da mesma forma, a Constituição Federal inibe de modo enfático qualquer espécie de discriminação em razão de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas (art. 3º, IV, CF). Porém o texto legal não assegura o respeito à livre orientação sexual, o que justifica a insistência dos movimentos ligados aos direitos humanos na busca de inserir no elenco da Carta Magna a expressão: orientação sexual.

No âmbito judicial, conforme prevê o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, não pode o juiz esquivar-se de apreciar demandas dessa natureza em decorrência da inexistência de lei específica. Não se perca de vista que a função judicial é assegurar direitos e, vivenciar uma situação não prevista em lei não significa viver à margem dela e, conseqüentemente, ser desprovido de direito.

Nesse sentido, inúmeros questionamentos foram trazidos à luz do Poder Judiciário, dentre os quais a possibilidade de pessoas do mesmo sexo e que vivem maritalmente serem dependentes mútuos ou não, em planos de saúde. A análise desse tema deve ser feita de forma a respeitar os ditames constitucionais acima indicados, e, acima de tudo, sem descurar do verdadeiro sentido da ciência do direito, que é a aplicação da justiça. O vácuo normativo não pode ser considerado obstáculo para o reconhecimento de uma relação jurídica emergente de fato público e notório. Com esse critério de interpretação legal e sociológico, o Poder Judiciário vem entendendo, na maioria das decisões, que nada obsta a inclusão dos parceiros (as) como dependentes entre si nos planos de saúde contratados por qualquer deles.

A união homoafetiva, sendo aquela em que se encontram presentes os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, deve ser considerada, sem dúvida, como entidade familiar pelo direito nacional. Ora, não se perca de vista que em relação à família, a lei não impõe como requisito objetivo indispensável à sua constituição, a diversidade de sexo, embora o seja para a caracterização da união estável e matrimônio. Família é uma comunhão plena de vida, tanto no lado material, quanto espiritual e assistencial. Preenchidos tais requisitos, caracterizada estará a entidade familiar, perfeitamente enquadrável na relação homossexual.

Importante ressaltar que o entendimento contrário imporia, a nosso ver, colisão frontal com o texto constitucional, uma vez que restaria caracterizado impedimento que a lei não impõe. O fato de não ser considerado tecnicamente união estável, não possibilita que tal relação seja considerada marginal e desprovida do resguardo jurídico fundamental à preservação da dignidade daqueles que a constituem.

Para esclarecer essa questão e sedimentar o entendimento de que o direito deve sempre se amoldar aos anseios e realidades da sociedade que regulamenta, já se encontra aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº. 2.383/03, da deputada Maninha (PSOL-DF), que tem por objetivo proibir as operadoras de planos de saúde de criar restrições à inscrição de companheiros homossexuais como dependentes. Fica pendente agora, somente de aprovação no Senado.

Interessante ressaltar que, à época da respectiva tramitação na Câmara dos Deputados, a Agência Câmara de Notícias, entre os dias 17 de fevereiro e 05 de março p.p., realizou enquete sobre o tema e constatou que 66% (sessenta e seis por cento) dos entrevistados afirmaram que concordavam com o ideal referido do Projeto de Lei. Tal percentual, sem dúvida, corrobora a idéia de que a sociedade, como não poderia deixar de ser, já reconhece, com naturalidade, a existência de uniões homoafetivas, não lançando a elas nenhuma espécie de preconceito. Com maior razão, não poderia o Poder Judiciário assim fazê-lo.


Leonardo Pantaleão é advogado, Mestre em Direito, Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e sócio fundador do escritório Pantaleão Sociedade de Advogados.