2019 06.04
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O caso Neymar e a exclusão da culpabilidade

*Leonardo Pantaleão

O bônus (exatamente, não me refiro aos ônus!) da fama muitas vezes impõe revezes inesperados àqueles que têm, na opinião pública, um dos vetores cruciais para a mantença de sua respeitabilidade, credibilidade e status profissional.

É inegável que, da mesma forma que não se pode exigir das convencionadas “pessoa públicas” a preservação absoluta de sua intimidade, por aplicação equitativa, também não se pode impor como suficiente uma reação moderada e discreta a acusações graves, como poder-se-ia exigir de alguém cuja potencialidade lesiva da inculpação não o atingisse de forma tão estrépita.

A acusação que pesa sobre Neymar, registre-se, é de extrema gravidade. O delito de estupro é daqueles em que não se justifica, sob qualquer prisma, a conduta do agente estuprador.

De acordo com o Código Penal vigente, em seu artigo 213 (na redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009), estupro é: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

O estupro, frise-se, é considerado um dos crimes mais horrendos e covardes de nossa legislação, em especial pelas sequelas permanentes impostas à vítima, sendo, portanto, considerado um delito hediondo.

Por outro lado, o caso em espeque é típico daqueles em que a reação do “acusado” ganha mais relevo do que a conduta à ele atribuída.

A divulgação das mensagens e fotos trocadas entre as partes (mensagens via WhatsApp), corretamente impõe uma reflexão sobre esse novo comportamento de Neymar. Teria ele praticado nova infração penal? É assunto para se refletir...

Aduz o artigo 218-C da nossa lei penal, que:

Art. 218-C.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:  (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Aumento de pena   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
§ 1º  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.   (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Diante do teor do referido dispositivo legal, imperiosa a análise do tema sob o conceito analítico de crime, qual seja: é um fato típico, antijurídico é praticado por um agente culpável.

Analisando o primeiro substrato indicado (fato típico), parece-nos presente, posto que tanto a tipicidade formal quanto a material encontram guarida na conduta perpetrada, o que impõe seu reconhecimento em razão da subsunção evidente (encaixe perfeito entre a norma penal preexistente e o comportamento desenvolvido pelo agente).

Em relação ao segundo (antijuridicidade), não vislumbramos, na espécie, qualquer circunstância capaz de afastá-lo, o que exige, também, seu reconhecimento.

Por outro lado, a análise mais cuidadosa recai sobre o terceiro e último substrato desse conceito analítico: culpabilidade.

Para a maior parte da doutrina, não apenas nacional como também estrangeira, é encarada como o juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e antijurídico.

A culpabilidade é um elemento individual, uma vez que cada ser humano possui a sua própria identidade, esta considerada em um aspecto abrangente.

Diante de tal fato, todas as circunstancias devem ser sopesadas, tanto as internas como as externas, para que só a partir daí possa-se apurar, se nas condições que se encontrava o agente, poderia agir de um modo diferente.

Sobre a temática da culpabilidade, a doutrina de Rogerio Greco leciona: “[...] o juízo de censura que recai sobre a conduta típica e ilícita, é individual, pois o homem é um ser que possui sua própria identidade, razão pela qual não existe um ser igual ao outro. Temos nossas peculiaridades, que nos distinguem dos demais. Por isso, em tema de culpabilidade, todos os fatos, internos e externos, devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas condições em que se encontrava, podia agir de outro modo.”

Rememore-se, por fim, que três são os pilares da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Para o escopo da presente reflexão, urge um aprofundamento, de forma pontual, sobre o derradeiro deles, ou seja, a exigibilidade de conduta diversa.

Invencível o entendimento de que, a inexistência desse elemento, por sua vez, afasta a culpabilidade e, assim sendo, a própria ideia de crime.

Introduzida nas ciências penais pelos doutrinadores alemães Frank, Mezger, J. Goldshmidt e Freudental, tratada legalmente pela primeira vez no Código Penal alemão em 1975, a concepção de inexigibilidade de outra conduta surgiu com a ideia da teoria normativa da culpabilidade, a qual determinava que para ser culpável o autor deveria agir dolosa ou culposamente, além da conduta dever ser censurável ao agente. Assim, na culpabilidade deve ser feito um juízo de censura sobre o fato, verificando-se, se no caso concreto, era exigível do autor um comportamento conforme o Direito.

A inexigibilidade de conduta diversa constitui causa de exclusão da culpabilidade por reduzir ou excluir a dirigibilidade normativa do agente. Caracteriza-se quando circunstâncias externas impedem a livre determinação de vontade e o instinto de conservação e pressões psíquicas afetam a capacidade de agir conforme o direito.

Ressalta-se que não há um padrão previamente estabelecido que permita caracterizar se naquela determinada situação era exigível do agente um comportamento conforme o Direito. A possibilidade de agir de acordo com o ordenamento jurídico é verificada caso a caso, não existindo um padrão de culpabilidade. Assim, são as peculiares condições humanas que definirão a dirigibilidade normativa do agente, orientando o aplicador da norma se a culpabilidade deverá ou não ser excluída.

No caso ora objeto de comento, tem-se como inegável a gigantesca potencialidade danosa que uma acusação de estupro pode gerar a um atleta profissional, impactando enormemente em aspectos patrimoniais, profissionais e familiares.

Nesse contexto, a análise individualizada e isenta de paixões, com o devido respeito a opiniões contrárias à presente, força concluir que era, ao tempo, inexigível comportamento defensivo diverso, posto que as consequências a tal acusação impunham uma “reação” forte, abrangente e proporcional ao ataque ofertado, razão pela qual tendemo-nos a um posicionamento de inocorrencia delitiva, pois não presente o elemento fundamental da exigibilidade de conduta diversa, o que fulmina a culpabilidade do agente, imprescindível para a existência do crime.

*Leonardo Pantaleão é advogado criminalista, Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal, Mestre em Direito das Relações Sociais e e pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de Coimbra.